Vivimos en un mundo en continuo desarrollo y evolución, donde los progresos científicos y sociales van generando nuevas realidades que el derecho debe regular. Del mismo modo, la ciencia médica ha evolucionado, generando, entre otras muchas cosas, nuevas posibilidades de reproducción. Como consecuencia, la antigua idea de que el único modo de reproducción era el biológico, el “natural”, ha quedado desfasada, encontrando una gran multitud de modos de reproducción artificiales, tales como la inseminación artificial, la fecundación asistida, la fecundación post mortem, la fecundación in vitro… muchas de las cuales están creadas para posibilitar la reproducción en caso de imposibilidades o dificultades biológicas, como método de reproducción para aquellas mujeres que quieren ser madres solteras, etc.
Este conjunto de técnicas, son reguladas en España por primera vez en la ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida, modificada por la ley 45/2003. Actualmente, es la ley 14/2006 la que regula este tipo de técnicas.
Entre ellas encontramos la denominada maternidad subrogada, o vientre de alquiler, como se suelen denominar comúnmente, la cual es, probablemente, la que mayor debate ha planteado, no estando permitida su realización en numerosos ordenamientos jurídicos, entre ellos en el español.
Cuando hablamos de maternidad subrogada, podemos encontramos dos posibles supuestos:
Por un lado, aquellos en los que, realizadas las primeras fases de la fecundación, los embriones no son implantados en la madre biológica, ya sea porque esta no puede quedar embarazada por cuestiones médicas o porque, sencillamente, no quiere hacerlo, sino que se fecundan en otra mujer que “alquila” su útero para continuar el embarazo. A esta se le trasfiere un embrión ya formado con el fin de que, una vez nacido el niño, sea entregado a la pareja contratante.
Por otro lado, cuando, la “madre de alquiler” no cede sólo su útero, sino también su óvulo, en cuyo caso pasaría a ser, además de la madre gestante, la madre genética o biológica del nacido, mientras que la contratante lo sería únicamente por referencia al progenitor.
El legislador español prohíbe la maternidad subrogada, estableciendo, como dice el artículo 10 de la Ley 14/2006, que:
“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.
De esta forma, la creación del vínculo de filiación entre el recién nacido y la madre se llevará a cabo entre este y la madre gestante (aquella que presta su vientre), es decir, la filiación materna quedará determina por el parto, teniendo como razón legal el vínculo físico y psíquico creado entre la madre gestante y el niño nacido.
Los sectores contrarios a esta práctica, afirman que es contraria a la dignidad humana, ya que el niño nacido pasa a ser una mercancía, un objeto al que se le atribuye un precio para ser vendido al mejor postor. Por el contrario, otras corrientes defienden que esta es una postura exagerada, ya que dicha técnica no tiene o no debe tener como fin último el interés económico, sino que puede tener un carácter altruista o solidario, por lo que defiende que se posibilite prohibiendo que se pague un precio por su realización. De cualquier forma, y pese a que es aceptada en otros países, actualmente la maternidad subrogada es una conducta prohibida en España.