Patria potestad y guardia y custodia son dos términos muy presentes en todo lo relacionado con el Derecho de familia y que, dado que guardan cierta relación, pueden llegar a confundirse, por lo que vamos a procurar establecer de forma general y escueta la definición y diferenciación de cada uno de ellos.
Podemos definir la patria potestad como una serie de funciones, derechos y deberes que tienen los padres para con sus hijos. No carece de importancia la utilización del término “potestad”, debido a que la diferencia entre un derecho y una potestad es que, mientras que un derecho es un ámbito de poder atribuido a una persona para que proteja sus propios intereses, la potestad es un ámbito de poder atribuido a una persona para que proteja los intereses de un tercero, en este caso un hijo. Es probable que un menor no posea la madurez y capacidad suficiente para salvaguardar sus propios intereses de forma diligente, por lo que dicha función recae en sus progenitores hasta su mayoría de edad o emancipación, salvo en los casos de incapacitación.
El artículo 154 del Código Civil establece, entre otras cosas, los deberes y facultades que quedan encuadrados dentro del ejercicio de la patria potestad, los cuales son:
“1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.
Por otro lado, la guardia y custodia hace referencia al derecho y deber que tienen los padres a estar en compañía de sus hijos. En una situación de convivencia entre los progenitores, el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia se llevará a cabo por ambos indistintamente, el problema se plantea en los casos de ruptura de la relación, ya que podrá dar lugar a distintas situaciones, como guardia y custodia compartida, nombrar a un progenitor custodio, disfrutando el otro de un derecho de visitas o sin él, etc.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que, en casos de separación o divorcio, la regla general será la custodia compartida, por lo que teóricamente podríamos decir que esta es o debería ser la regla general, aunque la realidad es muy distinta. Generalmente la custodia suele ser atribuida a uno de los cónyuges dado que su determinación se condiciona a un concepto jurídico indeterminado como es el “interés superior del menor” al que se agarran la mayor parte de los jueces para atribuir la custodia a uno solo de los progenitores que, generalmente, será la madre.
Es por esto que un progenitor puede ejercer la patria potestad respecto a su hijo sin ejercer la guardia y custodia, por ejemplo, en el caso de que haya tenido lugar un divorcio o una separación y la guardia y custodia haya sido atribuida al otro progenitor. Por lo tanto, podemos encontrar el caso en que un progenitor ejerza la patria potestad no ejerciendo la guardia y custodia, pero no al contrario.
Del mismo modo, existen situaciones en las que el ejercicio de la patria potestad puede sufrir alteraciones, como es el caso de la privación de la patria potestad, la cual podrá tener lugar como consecuencia de una actitud negligente por parte del progenitor (art. 170 CC), o la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores, que tendrá lugar en situaciones de desacuerdo entre ambos sobre una decisión que afecte al interés del menor y que, generalmente, tendrá carácter temporal (art. 156 CC).
En definitiva, patria potestad y guardia y custodia son dos instituciones jurídicas destinadas a la salvaguardia de los menores por parte de sus progenitores y a asegurar y proteger la especial relación que los une, por lo que, aun guardando una cierta relación, es importante conocer y diferenciar cada una de ellas.