PREGUNTA
Se ha interpuesto demanda de separación contenciosa contra mi cliente (la esposa). Resulta que ella quiere interponer demanda de divorcio. ¿Es posible en la contestación a la demanda de separación solicitar el divorcio por reconvención? Además, no estamos conformes con las medidas solicitadas en la demanda de separación, queriendo interesar esta parte unas diferentes. ¿Cómo debería realizarse todo ello? ¿Simplemente en la contestación, o por reconvención?
RESPUESTA
El Art 770.2 LEC, artículo.770.2 LEC reformado por la Ley 15/2005, Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, disciplina el régimen de causas de reconvención de modo prácticamente idéntico al existente antes de la entrada en vigor de la citada Ley. La novedad radica en el carácter enumerativo y en la mayor claridad que se imprime a los diversos supuestos. Así en los apartados a), b) y c) se especifican las opciones de esgrimir causas de nulidad en todo caso, de divorcio cuando la demanda sea de separación o nulidad y de separación cuando la demanda sea de nulidad. Se mantiene con identidad literal la hipótesis normativa relativa a cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.
De acuerdo con los apartados a) artículo.770.2.a LEC, b) artículo.770.2.b LEC y c) del Art. 770.2 LEC, artículo.770.2.c LEC puede reconvenirse con las causas de nulidad, separación o divorcio sea cual fuere la acción matrimonial ejercitada. La única excepción es que se accione con el divorcio y se pretenda de contrario la separación. Aquí la reconvención no es admisible. Las razones se hallan explicadas en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, exposición de motivos.un Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se expresa que es la voluntad de los cónyuges el único fundamento para mantener el vínculo matrimonial. Se razona además, que el procedimiento de divorcio no requiere la previa separación, para evitar los inconvenientes de la solución normativa anterior. Por ello, presentada la demanda de divorcio, el demandado no puede oponer pretensión de separación, pues se constituiría en el denostado requisito procesal previo.
Por consiguiente si la esposa demandada pretende el divorcio, oponiéndose a la acción principal de separación interpuesta de contrario, ha de formular RECONVENCIÓN EXPRESA, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo en el artículo 406 de la LEC resulta inadmisible la reconvención implícita.
En cuanto a la oposición a las medidas, con la nueva LEC, de acuerdo con lo establecido en su artículo.770.2 LEC artículo.770.2 LEC se recoge este supuesto de reconvención; ahora bien, se exige que las medidas solicitadas en reconvención no hayan sido pedidas por el demandante y además no tenga el juez obligación de pronunciarse de oficio sobre ellas.
Es decir, que cuando el demandado en su contestación se refiera a la misma medida -por ejemplo, pensión compensatoria- y solicite su inexistencia, o que se fije en una cuantía inferior a la solicitada, ello no supondrá reconvención. Sí cabría reconvención si esa pensión compensatoria se solicita ex novo por el cónyuge demandado
Tampoco se entenderá como reconvención la solicitud de medidas no solicitadas por el demandante pero sobre las que exista una vinculación del juez a la hora de dictarlas, se hayan solicitado o no. Estas medidas serían las relativas a los menores de edad, que han de ser necesariamente recogidas por el juez en la sentencia, al tener naturaleza no dispositiva sino de orden público.