Problemática en la aplicación de la custodia compartidaEl régimen de custodia compartida consiste en un reparto equitativo de la convivencia de los hijos menores respecto a sus padres tras la ruptura de la pareja.
De forma simplificada, podemos decir que el régimen de custodia compartida consiste en un reparto equitativo de la convivencia de los hijos menores respecto a sus padres tras la ruptura de la pareja. En palabras del propio Tribunal Supremo, el propósito de la guardia y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
No debemos confundir el régimen de guardia y custodia con el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad está integrada por un conjunto de funciones y deberes que los padres tienen para con sus hijos menores de edad, por tanto, las crisis de pareja entre los progenitores no tienen el mismo efecto en ambos ámbitos; mientras que el ejercicio de la guardia y custodia no se llevará a cabo por ambos progenitores de forma simultánea ni aun en el caso de la guardia y custodia compartida, ya que el menor pasará un determinado tiempo con cada uno de ellos, el contenido y alcance de la patria potestad, en principio, no queda alterado por dicha crisis. Por tanto, mientras que la guardia y custodia hace referencia a la convivencia entre el menor y un determinado progenitor, la patria potestad responde a las funciones que dichos progenitores deberán observar respecto a sus hijos. Obviamente esto no es una regla absoluta, ya que la convivencia del menor con un progenitor u otro modificará el cumplimiento de algunas de las funciones de la patria potestad, pero existen determinadas funciones que no cambian, como son las de velar por los hijos, tomar las decisiones en beneficio de estos, representarlos, administrar sus bienes, etc.
Una vez tratada esta distinción, vamos a entrar en el tema que nos compete:
¿Qué papel ocupa la guardia y custodia compartida en la actualidad?
Desde un punto de vista formal, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo es la preferencia de la guardia y custodia compartida, pero siempre y cuando su adopción sea posible y conforme con el interés superior del menor. Las razones en las cuales fundamentan dicha preferencia son:
- Fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Evitar el sentimiento de pérdida.
- No cuestionar la idoneidad de los progenitores.
- Estimular la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Por tanto, encontramos un “régimen general” que apoya la guardia y custodia compartida, pero que está condicionado a unos criterios un tanto ambiguos y subjetivos.
Desde un punto de vista práctico la situación difiere, ya que los casos en los que se adopta el régimen de custodia compartida no son tan usuales. Debemos ser conscientes de que un tribunal, al decidir sobre el régimen de guarda y custodia aplicable, no va a buscar el interés de los progenitores, sino, como hemos dicho anteriormente, su decisión estará supeditada al interés del menor. El problema que se plantea aquí es que el interés superior del menor es lo que se denomina como un concepto jurídico indeterminado, es decir, el alcance y contenido de dicho interés no está definido, sino que tendrá que ser el tribunal, en cada caso, el que lo establezca, lo que puede dar lugar a una aplicación un tanto subjetiva en cada caso.
Hay que tener muy presente que todas aquellas materias referentes a las relaciones personales y familiares presentan grandes singularidades según el caso y por ello es necesario dejar este margen de apreciación a los tribunales. Esto no quiere decir que siempre se tome la decisión más adecuada o apropiada, ya que, pese al criterio del Tribunal Supremo, muchas instancias inferiores siguen dando preferencia a un sistema de guardia y custodia unilateral, junto a un régimen de visitas determinado, pero, dada la naturaleza de esta materia, no se puede establecer un régimen general aplicable a todos los casos, ya que, como hemos dicho, no existen dos situaciones iguales, dos contextos iguales, ni dos familias iguales.